Por: Enmanuel Cedeño Brea/Acento - 28/05/2018
El gobierno dominicano y el Consejo Nacional de Competitividad han propuesto modificar la ley de sociedades comerciales con la finalidad de eliminar el capital mínimo para la constitución de algunas empresas.
He dado seguimiento a esta interesante idea. Fue algo que propuse en el año 2010 – poco después de la entrada en vigencia de la ley de sociedades. Los argumentos están en un ensayo (disponible aquí) que escribí y presente en San Salvador, dentro del marco de la XIV Conferencia Anual de la Asociación Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economía (ALACDE 2010). Dicho ensayo estuvo entre los trabajos galardonados con el Premio Microsoft de Investigación en Derecho y Economía Robert D. Cooter durante el año 2010.
Las ideas que presenté en el ensayo no las inventé yo. Se basan en discusiones académicas de algunos de los principales expertos de derecho societario de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido.
Este breve artículo, explica en términos sencillos qué es el capital mínimo para la constitución de ciertas empresas y por qué algunos países lo exigen (y otros no). El artículo resume los argumentos por los cuales algunos autores respaldan que se eliminen los requisitos de capitalización mínima.
¿Qué es el capital mínimo?
Algunos países exigen que, al momento de constituir una empresa o sociedad comercial, los socios aporten un capital mínimo. Esto implica que contribuyan algo de dinero o un activo de valor para la empresa.
Estas reglas han existido en distintos países a través de los años. Se conocen como normas de capital mínimo. Por ejemplo, en la República Dominicana, la ley de sociedades de 2008, fijó el capital mínimo para constituir una sociedad de responsabilidad limitada (SRL) en la suma de DOP 100,000. Este requisito quedó indexado a la inflación.
En un ensayo titulado “Pena capital: análisis económico del alto costo de asociarse con
responsabilidad limitada en la República Dominicana”, argumenté que estos requisitos de capitalización mínima debían ser eliminados. Esto porque constituyen barreras de entradas injustificadas al emprendimiento. También porque restringen la libertad de empresa, de asociación y la libre iniciativa privada que consagra la Constitución Dominicana.
¿Pero, por qué todavía algunos países exigen un capital mínimo?
¿Por qué se exige un capital mínimo para constituir empresas?
Muchos justifican la exigencia de un capital mínimo como consecuencia de la responsabilidad limitada que se le otorga a ciertos tipos de empresas. En principio, los socios de una empresa con responsabilidad limitada sólo tienen en juego el dinero que han aportado. Estos socios no responden con su propio dinero por las deudas de la empresa – que regularmente, también se considera una persona distinta a los socios.
De esto se desprenden dos preocupaciones principales. La primera, es que la responsabilidad limitada puede motivar que las firmas actúen de manera más riesgosa de lo socialmente deseable. Esto porque lo único que está en juego es el patrimonio propio de las empresas.
Quien tiene poco o nada que perder suele ser más atrevido. Los economistas le llaman a esto riesgo moral (moral hazard). Ocurre cuando quien no tiene que enfrentar las consecuencias de sus acciones actúa de forma temeraria. La responsabilidad limitada puede motivar cierta irresponsabilidad ilimitada por parte de las empresas.
La segunda preocupación, es que el patrimonio propio de las empresas limitadas sea muy bajito – o inexistente. Sobre todo, de cara a los riesgos y al impacto potencial de sus actividades.Para la colectividad, la responsabilidad limitada puede generar consecuencias indeseadas. Los economistas les llaman externalidades negativas a estos resultados. Incluyen la toma excesiva riesgos, daños a terceros y a la sociedad, actuaciones temerarias, etc.
La responsabilidad limitada tiende a afectar principalmente a quienes no han consentido tener relaciones voluntarias con una empresa. Es una especie de transferencia de los riesgos desde las empresas hacia las víctimas de los accidentes y a ciertos acreedores futuros, como los consumidores y los empleados.
La mezcla entre la infracapitalización y la responsabilidad limitada podría ser una combinación perversa para la toma descomedida de riesgos. Esta situación motiva a muchos a exigir algún tipo de garantía que mitigue la toma excesiva de riesgos y las externalidades negativas por parte de las empresas.
Por esto se exige un capital legal mínimo. Para que las empresas tengan activos en juego y lo piensen dos veces antes de actuar temerariamente. Es una manera de internalizar las potenciales externalidades negativas que puede generar la responsabilidad limitada e incentivar un comportamiento socialmente deseado.[1]
En otras palabras, es como un precio que se exige pagar para beneficiarse de la responsabilidad limitada. Una especie de depósito contra la toma excesiva de riesgos y la externalización de daños a la sociedad.
Mucha espuma…
En la práctica, el capital mínimo es mucha espuma y poco chocolate. Para que funcione como se pretende hay que verificar que efectivamente se aporte el capital. También hay que velar que se mantenga durante la vida de la empresa. De lo contrario, no sirve mucho.
Cuando la ley de sociedades entró en vigencia, se requirió que se depositara el capital suscrito de las SRL en los bancos para constatar el aporte (antiguo art. 92 párrafo I). Esto buscaba corregir la capitalización fantasma que se realizaban antes de la ley. Sin embargo, la modificación de la ley de sociedades(2011) eliminó esta verificación.
En el país tampoco existen reglas que exijan que las empresas conserven indicadores mínimos de solvencia. Esto requiere de un monitoreo y sistema de verificación que asegure que estas reglas se cumplan.Tampoco tiene sentido mantener reglas de capitalización mínima para constituir ciertas empresas.
Sólo algunos giros, como los bancos, las aseguradoras y los puestos de bolsa, están obligados a mantener niveles establecidos de solvencia y liquidez (normas prudenciales). Para el resto de las empresas, quizá algunos acreedores contractuales verifican esto.Por lo que existe la posibilidad de utilizar el capital mínimo de las empresas una vez se inician las operaciones. Después de todo, el propósito del capital es utilizarse en el quehacer comercial – no exhibirse de adorno.
Por esto, si se busca mitigar la toma de riesgos de empresas en ciertas actividades comerciales, se podría calibrar exigiéndoles a estas que cumplan con normas prudenciales y/o la adopción de pólizas de seguro obligatorias. Pero no es necesariamente deseable imponer un capital mínimo a todas las empresas.
Eliminar el capital mínimo
Los argumentos que presenté en el 2010 siguen vigentes y relevantes. Con la reforma de 2011 de la ley de sociedades, nadie verifica que el capital legal existe. Mucho menos que se mantiene. Es mejor eliminarlo de un todo. Puntualmente, para las SRL y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).
El capital mínimo es una barrera para el emprendimiento. Se exige a la entrada, pero luego no se verifica que las empresas se mantienen debidamente capitalizadas. Por tanto, no funciona bien para proteger a los acreedores futuros ni para mitigar la toma excesiva de riesgos y el riesgo moral (moral hazard)
Quizás lo más importante que pone en relieve el análisis económico del capital mínimo es que el derecho societario y organizativo regula las relaciones entre distintos tipos de actores privados: empresas, socios, acreedores. En este caso, mantener el capital mínimo es una regla que favorece a ciertos acreedores, por encima de los intereses de los emprendedores e inversionistas. Eliminar el capital mínimo, revierte esta preferencia a favor de la libertad de empresa y la libre iniciativa económica.
Como todas las decisiones económicas, nada es gratis. Eliminar el capital mínimo conlleva un intercambio (tradeoff) entre emprendimiento y riesgos. Se puede comprar más emprendimiento al costo de asumir mayor riesgo. Si estos riesgos se identifican y se monitorean, el balance social puede ser provechoso. Por esto hay que apoyar la medida de eliminar los requisitos de capital mínimo para ciertos tipos de empresas.
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