Una de las verdaderas monstruosidades jurídicas de la TC 168 es herencia directa de la Ley de Migración de 2004, santificada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia en diciembre 2005.

¿Cómo  dar respuesta a las nuevas situaciones creadas a partir de la TC 168? Sin duda ésta  fue la cuestión que se plantearon los doctos y pragmáticos rescatistas designados por el Presidente Medina para cortar el nudo gordiano de la Sentencia mediante un proyecto de ley a ser sometido al Congreso Nacional haciendo uso de las prerrogativas constitucionales del Poder Ejecutivo de proponer iniciativas de legislación. Y para mayor claridad así se consigna explícitamente en el cuarto considerando de la ley.

Se reconoce que las decisiones del Tribunal Constitucional constituyen precedentes vinculantes para todos los poderes públicos y órganos del Estado, incluyendo el Poder Ejecutivo. Pero nada en la Constitución prohíbe dar respuestas a situaciones nuevas que se crean a partir de decisiones que dicta el Tribunal Constitucional. De hecho, es responsabilidad constitucional del Poder Ejecutivo dar respuesta a nuevas situaciones de cualquier índole que pudieran afectar adversamente a personas bajo el amparo de los principios y valores fundacionales que la Constitución consigna como inviolables. Faltaría el Presidente a su juramento de respetar y hacer respetar la Constitución, si no buscase una manera de remediar las situaciones  adversas surgidas durante su mandato.

Hemos explorado algunas de las fuertes restricciones impuestas al ámbito de acción de los rescatistas por la percepción de lo políticamente posible y/o conveniente, y las consecuencias de estas imposiciones políticas sobre el producto jurídico final. En su redacción del proyecto de ley  los consultores debieron asegurarse sobre todo de no tocar ni con el pétalo de una rosa las susceptibilidades de los jueces mayoritarios del Tribunal Constitucional y sus acólitos. Desde el inicio tenían más que claro que no podían hacer mención alguna del Derecho Internacional y los tratados internacionales, según confesión expresa del Dr. Flavio Darío Espinal.  Luego también descubrieron la necesidad de evitar toda referencia explícita al artículo 18, numeral 2 de la constitución vigente, a pesar de que no había sido materia del iter argumentativo de la TC 168/13. Así lo hicieron en el borrador final del proyecto de ley sometido a los legisladores por el Presidente Medina,  pues éste  no menciona el artículo 18, numeral 2 en ninguna parte del texto. La ley tampoco hace referencia alguna al bloque de constitucionalidad ni a precedentes del Derecho Internacional,  esquivando así este otro  riesgo de confrontación con el Tribunal Constitucional. Con estas concesiones la pista quedó aparentemente despejada para el aterrizaje de urgencia.

Pero sin contar con estas importantes herramientas jurídicas, ¿cómo lograr el objetivo de restaurar la nacionalidad a los inscritos en el Registro Civil y dar oportunidad a los no declarados  a reclamar la nacionalidad por ius soli, al tiempo que no contradecir el iter argumentativo de la TC 168/13? La genialidad de la solución dada a este dilema es que la ley utiliza las debilidades y falencias de la propia Sentencia (que en esencia son idénticas a las de la Ley de Migración de 2004 y el fallo de la Suprema Corte de Justicia del 14 de diciembre 2005), para contrarrestar sus funestos efectos sobre las vidas de miles de dominicanos de ascendencia haitiana. Se acepta el iter argumentativo a sabiendas de sus falencias, y entonces  se utiliza para voltear la tortilla. Al no rebatir los argumentos en lo formal se acata la Sentencia;  pero no se cumple el dictamen, pues se ordena hacer exactamente lo opuesto: acreditar la nacionalidad de los inscritos.  Escudriñemos.

Una de las verdaderas monstruosidades jurídicas de la TC 168  es herencia directa de la Ley de Migración de 2004, santificada por el fallo de la Suprema Corte de Justicia en diciembre 2005.  La alta corte validó que el Congreso Nacional legislara sobre el principio de la nacionalidad, cuando en nuestro ordenamiento jurídico esta prerrogativa no es potestad de los legisladores. Nuestras constituciones coinciden todas en asignar al Poder Legislativo la facultad de dictar leyes complementarias sobre migración y naturalización, pero no delegan poder alguno en lo referente a nacionalidad y ciudadanía. Toda legislación  sobre nacionalidad o ciudadanía es o redundante e innecesaria (porque repite lo que dice la constitución), o inconstitucional, porque contradice, interpreta o modifica lo estatuido por la Carta Magna.

Tan solo dos días después de  emitido el fallo de la Suprema Corte de Justicia, el 16 de diciembre 2005, el Instituto Caribeño para el Estado de Derecho publica una nota firmada por Ramon Emilio Núñez y Nassef Perdomo titulado “Los  fallos del fallo: Análisis de la sentencia de la Suprema Corte de Justicia sobre la constitucionalidad de la Ley de Migración”. Este escrito expone magistralmente  las falencias del fallo, al tiempo que reconoce que es una decisión inapelable y vinculante a todos los poderes del estado.  El documento premonitorio pudiese haber servido de lineamiento básico para la redacción de la ley 169/14, pues revela con toda claridad la barbaridad de la Suprema Corte de aceptar como conforme a la constitución la facultad del Congreso Nacional a complementar el principio de nacionalidad estatuido en la Carta Magna, como si se tratase de un tema de migración o naturalización:

Pero además, la Suprema Corte expone al país al peligro de la inseguridad jurídico constitucional.

Al sacarse del sombrero esta facultad “interpretativa” de la Constitución que supuestamente tiene el Congreso, deja abierto el camino para que este decida, por medio de leyes, empezar a revocar los fallos de la Suprema Corte, lo que nos abocaría a una “guerra interpretativa” de consecuencias imprevisibles.

Como segundo argumento, en caso de que no funcione el invento del referé legislatif, la Suprema Corte propone una interpretación insólita del artículo 37.9 de la Constitución.

Conforme este artículo, es facultad del Congreso “Dispone[r] todo lo relativo a la Migración”. Por ende, dice la Suprema Corte, corresponde al Congreso “la determinación por el legislador de los extranjeros residentes permanentes y temporales;  de los no residentes y las personas consideradas en tránsito”.

Hasta ahí suena bonito. Pero otra vez surgen dos problemas (la Suprema Corte parece equivocarse siguiendo el método cartesiano). Primero, eso que dice la Suprema Corte no es lo que hace el artículo 36.10 de la Ley de Migración. Ese artículo dice lo siguiente: “Los no residentes son considerados personas en tránsito, para los efectos de aplicación del Artículo 11 de la Constitución de la República”. Es decir, que sólo se considerará a los indocumentados en tránsito para lo relativo al reconocimiento de la nacionalidad dominicana. Se trata de una regulación de la nacionalidad y no de la migración, que son dos cosas muy distintas. La nacionalidad es el derecho de las personas a participar de la comunidad política dominicana; la migración es, fundamentalmente, la regulación de la entrada, salida y permanencia de los extranjeros.

Esta definición es la que usa la misma Suprema Corte en otra parte del fallo.

Y es ahí donde entra el segundo problema con que se enfrenta la Suprema en este caso.

Si la migración y el reconocimiento de la nacionalidad no son la misma cosa, entonces no es aplicable para el caso el artículo 37.9 de la Constitución porque eso ya está regulado por su artículo 11.1. Es evidente que las facultades que la Constitución otorga al Congreso para regular la migración no pueden ser utilizadas para cambiar la decisión sobre el reconocimiento de la nacionalidad que ya la Constitución ha tomado.

En otras palabras, aceptada por la Suprema Corte de Justicia y confirmada por el Tribunal Constitucional  la facultad de los congresistas de legislar sobre la atribución de la nacionalidad, al expandir por ley en 2004 lo que no hizo la Asamblea Revisora en 2002 para incluir a los inmigrantes ilegales entre los exceptuados al derecho a la nacionalidad por ius soli, no hay base para objetar que la 169/14 verse no solo sobre naturalización, sino también sobre nacionalidad. Respetando el descubrimiento que han hecho los jueces que tienen la última palabra de que el Congreso Nacional puede legislar sobre nacionalidad (aunque sin hacer referencia en esos términos en ningún considerando), la ley 169/14 también legisla sobre nacionalidad, reconociendo  la de los hijos de extranjeros irregularmente inscritos en el Registro Civil por error del Estado, declarándolos dominicanos en atención a una larga lista de otros considerandos. La 169/14 nace blindada por el mismo disparate que utilizaron los artífices del despojo de la nacionalidad a miles de descendientes de haitianos. Es una legislación inconstitucional en cuanto a que legisla sobre nacionalidad, pero no puede ser declarada tal por el Tribunal Constitucional, sin al mismo tiempo echar abajo lo referente a la nacionalidad en  la ley de Migración del 2004 por el mismo razonamiento.

La solución planteada  a la situación creada por la TC 168/13 es brillante por ingeniosa, diríamos prueba del elegante tigueraje del binomio de juristas enfrentados a un dilema jurídico político, con serios constreñimientos a su libertad de acción profesional y la urgencia de resolver de inmediato. En gran medida la 169/14, de aplicarse correctamente (y ya hay serias dudas al respecto), mejora considerablemente la situación de los descendientes de haitianos nacidos en el país, respondiendo al compromiso de paliar el drama humano de miles de personas.  Sin embargo, nos deja precisamente con la situación prevista por Núñez y Perdomo en la cita anterior, “…expuestos al peligro de la inseguridad jurídico constitucional”. Pues en este sentido con este precedente  sigue dejando abierta la puerta para que el Congreso Nacional legisle en materia reservada a la constitución misma, con la anuencia del Tribunal Constitucional. Y no solo en materia de atribución de la nacionalidad, que está sujeta al escrutinio de la comunidad internacional por potencialmente vulnerar derechos humanos fundamentales, sino en cualquier otra materia de derechos constitucionales.

Los rescatistas lograron aterrizar la nave en el sentido de que los poderes ejecutivos y legislativos han tomado medidas respondiendo a la situación provocada por la TC 168. La Ley 169/14 ha calmado los ánimos de quienes rechazan que el Estado dominicano despoje a miles de personas de su nacionalidad dominicana, acatando tranquilamente la Sentencia sin tomar medidas compensatorias. La legislación ha respondido jurídicamente al drama humano de los desnacionalizados.  ¡Felicitaciones por cumplir con su misión como socorristas!

Pero como nación los dominicanos no  hemos desactivado  la bomba de tiempo que en lo jurídico constitucional tenemos desde el fallo de la Suprema Corte de Justicia en 2005, y que la 168/13 vino  a agravar.  Hemos optado por la  socorrida técnica del “remiendo y parche nuevo”  para salir del paso. Hemos desperdiciado una magnífica oportunidad para “enderezar tuertos”, y no sabemos cuándo tendremos otra oportunidad para rectificar en vista de nuestra dificultad para aprovechar las “oportunidades de mejora”. Si nos dormimos en el timón, la próxima vez que se produzca un dislate como la TC 168/13, posiblemente solo nos quedará  llamar al 911 para que nos socorra…